Вы можете воспользоваться услугами профессионального сертифицированного медиатора, работающего в нашей компании.
27 июля 2010 года был принят Федеральный закон № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее «Закон о медиации» или «Закон»). В соответствии со ст. 20 он вступил в силу с 1 января 2011 года.
В его развитие также был принят Федеральный закон № 194-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее Закон о внесении изменения в связи с принятием Закона о медиации). Он также вступил в силу с 1 января 2011 года.
Эти законы стали результатом долгих дискуссий о принципиальной необходимости введения медиации в правовое поле. Попробуем разобраться в том, что же получилось в итоге.
1. Понятие медиации и споры, к которым она может применяться.
Согласно п.2 ст. 2 Закона под процедурой медиации понимается
«способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения».
Таким образом, медиация в первую очередь является способом разрешения споров. Очевидно, что не все споры могут быть разрешены с помощью медиации. Она не применима к уголовным и иным отношениям с участием властного субъекта. Поэтому в п.2 ст. 1 Закона указывается, что
«медиация применяется к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых правоотношений и семейных правоотношений».
Оставим на совести законодателя вопрос о соотношении трудовых и семейных правоотношений с гражданскими, но суть закрепленного правила вполне ясна: договариваться можно только с равноправным субъектом, а в отношениях власти-подчинения процедуре медиации места нет. Это предопределено также и тем, что в этой сфере экономическая целесообразность, рациональность, нравственность, которые и создают основу для примирительных процедур, уступают место примату принципа законности.
Отметим, однако, что согласно п.3 ст. 1 Закона о медации процедура медиации может применяться и к спорам, возникающим из иных отношений, если это прямо предусмотрено федеральным законом. О каких спорах здесь идет речь? Можно предположить, что законодатель рассчитывает распространить процедуру медиации на некоторые области дискреционных полномочий должностных лиц. То есть когда возникает публично-правовой спор, и согласно закону должностное лицо может принять различные решения с учетом необходимости обеспечения государственных интересов, то здесь можно найти место процедуре медиации, потому что принимается во внимание целесообразность действий должностного лица. Кроме того, использование в п.3 ст. 1 Закона термина «отношения» в противовес термину «правоотношения», используемому в п.2 ст.1 наталкивает на мысль о том, что медиация в будущем может применяться и к спорам неправового характера. Но это все лишь предположения, а на какие конкретно споры, помимо гражданских, семейных и трудовых будет распространяться процедура медиации покажет время.
Следует затронуть вопрос о том, как соотносятся понятие «спор, вытекающий из гражданских правоотношений», используемое в п.2 ст. 1 Закона и понятие «гражданско-правовой спор» как спор о праве. Мы будем исходить из концепции спора о праве в объективном смысле, согласно которой под гражданско-правовым спором мы будем понимать объективное состояние нарушенности или оспоренности субъективных гражданских прав. Таким образом, гражданско-правовой спор возникает в случае нарушения или оспаривания субъективного гражданского права. Так если поставщик передал товар, а покупатель не оплатил продукцию, то нарушено право поставщика на получение оплаты и возникает спор о праве гражданском. А содержание понятия «спор, вытекающий из гражданских правоотношений» тождественно содержанию «гражданско-правового спор» или шире? Нам представляется, что шире.
Рассмотрим, споры между сторонами, возникающие на стадии заключения договора по поводу его условий. Отношения, которые возникаю между сторонами на стадии согласования условий договора гражданско-правовые? Да, об этом свидетельствую положения главы 28 ГК РФ, регулирующие отношения сторон по поводу заключения договора. Однако, по общему правилу, у сторон нет права требовать включения каких-либо условий в договор. Поэтому отказ одной из сторон от условий, предлагаемых другой стороной, не есть гражданско-правовой спор, так как нет нарушенных или оспоренных субъективных прав. Но это спор, возникающий из гражданских правоотношений, и стороны могут применить к нему процедуру медиации.
Причем, в отличие от случая, предусмотренного ст. 446 ГК РФ, когда стороны передают преддоговорный спор на рассмотрение суда, и по существу суд проверяет лишь законность предлагаемых условий договора, при процедуре медиации стороны смогут придти к соглашению по любым условиям договора.
Несоответствие понятий ещё более ярко видно на примере с трудовым правом. Согласно ст. 381 ТК РФ
«Индивидуальный трудовой спор – неурегулированные разногласия между работодателем и работником по вопросам применения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения, локального нормативного акта, трудового договора (в том числе об установлении или изменении индивидуальных условий труда), о которых заявлено в орган по рассмотрению индивидуальных трудовых споров».
Таким образом, с точки зрения ТК РФ трудовой спор возникает только после того как он передается на рассмотрение комиссии по трудовым спорам или суда. Очевидно, что такая трактовка, хоть и не исключает возможности применения процедуры медиации к трудовым спорам, но существенно её ограничивает. Поэтому и здесь понятие «спор, вытекающий из трудовых отношений» должно пониматься шире, чем понятие «индивидуальный трудовой спор».
Заметим, что в силу п.5 ст. 1 Закона процедура медиации не применяется к коллективным трудовым спорам. На первый взгляд это совершенно не логично. Уж где применяться медиации, как не в отношениях, основанных на социальном партнерстве, где невозможно применение государственного принуждения и единственное, что остается сторонам, так это договариваться. Однако если мы обратимся к главе 61 ТК РФ, которая регулирует порядок разрешения коллективных трудовых споров, то обнаружим, что она уже содержит регулирование примирительных процедур. Коллективный трудовой спор может разрешаться с помощью примирительной комиссии (ст. 402 ТК РФ) и с участием посредника (ст. 403 ТК РФ). В связи с наличия особого регулирования в главе 61 ТК РФ, коллективные трудовые споры были изъяты из под действия Закона о медиации. Хотя на наш взгляд установление субсидиарного применения этого Закона к отношениям по разрешению коллективных трудовых споров с участием посредника было бы вполне оправдано, так как ТК РФ не содержит детального регулирования этой процедуры.
2. Принципы проведения процедуры медиации.
Вкратце рассмотрим принципы проведения процедуры медиации, закрепленные в ст. 3 Закона:
– добровольности,
– конфиденциальности,
– сотрудничества сторон,
– равноправия сторон,
– беспристрастности медиатора,
– независимости медиатора.
Принцип добровольности.
Условно этот принцип можно назвать принципом свободы медиации. Его содержание раскрывается в трех аспектах:
- Свобода вступления в процедуру медиации.
Стороны совместно решают вопрос о проведении процедуры медиации. Ни одна из них не может быть понуждена к проведению этой процедуры, даже если в договоре содержится медиативная оговорка.
- Свобода выхода из процедуры медиации.
В любой момент каждая из сторон может отказаться от продолжения процедуры медиации без объяснения причин. Понуждение к продолжению медиации или проведение медиации без участия одной из сторон недопустимы.
- Свобода в определении условий медиативного соглашения.
Чуть забегая вперед, поясним, что медиативное соглашение – это соглашение, достигнутое сторонами по итогам процедуры медиации, которым решено, по крайней мере, одно разногласие сторон. Стороны спора свободно определяют условия этого соглашения, могут выдвигать любые предложения и отвергать предложения противной стороны без объяснения причин. В медиативное соглашение могут быть включены только те условия, которые стали результатом взаимного свободного согласования воль сторон.
В этом контексте встает интересный вопрос о границах свободы усмотрения сторон, то есть, могут ли они включить в медиативное соглашение любые условия, или же нет? На этом вопросе мы подробнее остановимся в разделе, посвященном юридическому оформлению процедуры медиации.
Кроме этих трех аспектов, принцип добровольности раскрывается и ещё в одном важном моменте. Согласно п.2 ст. 12 Закона о медиации
«медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон».
Это не совсем так. Если бы исполнение всякого медиативного соглашения основывалось на принципе добровольности, то значение процедуры медиации серьезно бы снизилось. Если соглашение сторон, достигнутое по итогам двух месяцев переговоров не обязательно исполнять, то для чего было затевать всю процедуру медиации?
Как справедливо указывается в п. 4 ст. 12 Закона о медиации, медиативное соглашение, заключенное по спору, возникшему из гражданских правоотношений, по существу представляет собой сделку, которая влечет возникновение, изменением или прекращение гражданских прав и обязанностей. Поэтому исполнение такой сделки, конечно, будет обязательным.
Но как в этом случае понимать п.2 ст. 12? Следует ли сказать, что законодатель погорячился, перенеся принцип добровольности и на стадию исполнения медиативного соглашения? То есть участвовать или не участвовать в процедуре медиации – это исключительно свободный выбор сторон, но если уж заключили медиативное соглашение, то будьте добры его исполнить.
Представляется, что это не совсем так. По своему характеру норма п.4 ст 12 сконструирована как норма-исключение. Исходя из этого, а также принимая во внимание добровольную направленность всей медиации, мы приходим к выводу, что в некоторых случаях исполнение медиативного соглашения покоится исключительно на добровольной воле сторон и не предполагает принуждения.
Подробнее этот вопрос мы рассмотрим в разделе, посвященном юридическому оформлению процедуры медиации.
Принцип конфиденциальности
Нормативное содержание этого принципа раскрывается в статьях 5 и 6 Закона о медиации.
При проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей информации, относящейся к указанной процедуре. Медиатор не может разглашать эту информацию без согласия сторон. А сведения, полученные от одной из сторон, медиатор может сообщить другой только при согласии первой.
Кроме того, медиатор не может делать какие бы то ни было публичные заявления по существу спора.
Сохранение режима конфиденциальности необходимо, чтобы обеспечить должный уровень доверия сторон друг к другу и к медиатору. Потому что без доверия не получится прийти к согласию.
В Законе о внесении изменений в связи с принятием Закона о медиации содержится ряд положения, развивающих этот принцип. Статьями 2 и 4 этого закона были внесены изменения в АПК и ГПК, согласно которым медиатор не подлежит допросу в качестве свидетелей по обстоятельствам, которые стали ему известны в связи с исполнением соответствующих обязанностей.
Таким образом, мы можем увидеть, насколько далеко идет законодатель ради того, чтобы стороны чувствовали себя защищенными и могли свободно вести переговоры в рамках процедуры медиации.
Принцип сотрудничества сторон
Этот принцип формирует деятельное содержание всей процедуры медиации. Что делают стороны на каждом из этапов медиации – они сотрудничают. Вступая в процедуру, они сотрудничают, выбирая медиатора по взаимному согласию, они сотрудничают, проводя переговоры и достигая взаимовыгодного решения, они также сотрудничают.
Сама процедура медиации немыслима без сотрудничества спорящих сторон. Вступая в эту процедуру они констатируют: «Да у нас есть разногласия, но мы хотим разрешить их в рамках взаимного сотрудничества с участием медиатора и путем достижения взаимовыгодного решения». Поэтому, как только у одной из сторон пропадает желание сотрудничать, медиация становится бесполезной.
По существу все остальные принципы, закрепленные в ст. 3 Закона о медиации, направлены именно на то, чтобы у сторон возникло желание сотрудничать. Только так можно достичь заключения медиативного соглашения, которое представляет собой не результат компромисса сторон, но решение, которое в полной мере устраивает каждую из них.
Принцип равноправия сторон
Как мы уже выяснили, процедура медиации по общему правилу применяется только к тем отношениям, в которых стороны равны. Это равноправие присутствует и в рамках медиации. Поскольку правовое положение сторон одинаково, то ни одна их них не может принуждать другую к каким-либо действиям.
Однако равенство правовое не означает равенства экономического. С точки зрения своего правового статуса субъекты равны, но экономически более сильный субъект может продавить свою позицию и в процессе медиации. Означает ли это, что здесь, как и в гражданском праве необходимо вводить определенные защитные механизмы для слабой стороны? Мы думаем, что нет.
Вступая в процедуру медиации, стороны рассматривают друг друга как равные и рассчитывают найти решение, которое будет выгодно для них обеих. Любые защитные механизмы, которые по существу будут представлять собой льготы для одной стороны или обременения для другой подорвут саму основу медиации – желание сотрудничать.
Проявлением этого принципа является п.7 ст. 11 Закона о медиации, согласно которому
«При проведении процедуры медиации медиатор не вправе ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон».
Принципы беспристрастности и независимости медиатора.
Эти два принципа являются взаимосвязанными. Если медиатор зависим, то нельзя сказать, что он является беспристрастным. Значит, принцип независимости охватывается принципом беспристрастности. Поэтому мы рассмотрим их вместе, ориентируясь на принцип беспристрастности медиатора.
Эти принципы гарантируют равноудаленность медиатора от участников спора. Приверженность интересам той или иной стороны автоматически снимает его с той высокой позиции, которая позволяет сторонам довериться этому лицу для разрешения возникшего конфликта.
Выполнение этого принципа обеспечивается, в частности пунктом 6 ст. 15 Закона о медиации:
«Медиатор не вправе:
1) быть представителем какой-либо стороны;
2) оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;
3) осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях;
4) делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора».
Кроме того, п.3 ст. 9 предусматривает более общую норму, согласно которой
«Медиатор, выбранный или назначенный в соответствии с настоящей статьей, в случае наличия или возникновения в процессе проведения процедуры медиации обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость и беспристрастность, незамедлительно обязан сообщить об этом сторонам или в случае проведения процедуры медиации организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, также в указанную организацию».
Если стороны считают, что независимость и беспристрастность медиатора вызывают сомнения по тем или иным причинам, то они могут заменить его на другого, фигура которого также определяется по взаимному согласию сторон. Здесь встает вопрос: а зачем в этом случае требования, изложенные в п.6 ст. 15 Закона о медиации.
Представим себе ситуацию: организация выдала заём своему работнику, он его вовремя не вернул и они обратились к медиатору. В итоге было составлено медиативное соглашение, по условиям которого работнику предоставлялась отсрочка на два года, а в обмен на это он предоставил обеспечение исполнения обязательства по возврату денежных средств в виде залога автомобиля, которым организация к тому же могла и пользоваться в течение этих двух лет. По истечении двух лет выясняется, что медиатор оказывал юридические услуги организации, да ещё и был её представителем. Если бы это выяснилось в течение самой процедуры медиации, то работник, конечно, потребовал бы замены медиатора. Но это выяснилось лишь спустя два года. Отразится ли это на действительности медиативного соглашения?
С одной стороны в данном случае медиативное соглашение – это гражданско-правовая сделка, сторонами которой являются организация и работник. Фигура медиатора для действительности этой сделки юридически безразлична. С другой стороны медиативное соглашение – это сделка особого рода и к ней предъявляются специальные требования. Например, она обязательно должна быть совершена в письменной форме и должна содержать указание на медиатора.
Медиатор был неправомочен при проведении медиации, он имел заинтересованность на стороне организации. Тем не менее, участники спора достигли соглашения. Но может быть работник и согласился на такие условия медиативного соглашения, потому что медиатор каким-то образом на него воздействовал. Или мы скажем, что он не может воздействовать на стороны, что подтверждается и нормой п.5 ст. 11 Закона о медиации:
«Медиатор не вправе вносить, если стороны не договорились об ином, предложения об урегулировании спора».
С другой стороны, зачем тогда медиатор?
Мы считаем, что в этой дискуссии приоритет следует отдать гражданско-правовой трактовке медиативного соглашения. В первую очередь, в описанной ситуации, оно является сделкой. Поэтому независимо от правомочности медиатора на проведение медиации, сделка будет считаться действительной. В противном случае мы рискуем натолкнуться на возможность серьезных злоупотреблений со стороны медиатора и афилированной стороны.
Зачем же тогда требования к медиатору, предъявляемые пунктом 6 ст. 15 Закона о медиации?
Во-первых, по нашему мнению они представляют собой обязательные правила профессиональной деятельности медиаторов, которые должны применяться всеми саморегулируемыми организациями медиаторов и за нарушение которых должны наступать меры дисциплинарного воздействия.
Во-вторых, в большинстве случаев медиатор оказывает услуги на платной основе. Поэтому подобные нарушения будут являться основанием для взыскания убытков, причиненных ненадлежащим оказанием услуг.
В-третьих, это нарушение может послужить основанием для неприостановления течения исковой давности. Дело в том, что статьей 1 Закона о внесении изменений в связи с принятием Закона о медиации была дополнена ст. 202 ГК РФ, регулирующая приостановление течения исковой давности. И с 1 января 2011 года дополнительным основанием приостановления станет
«заключение соглашения о проведении процедуры медиации в соответствии с Федеральным законом «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».
Согласно ст. 8 Закона о медиации это соглашение должно содержать сведения о медиаторе. Если уже в момент заключения этого соглашения и сам медиатор, и одна из сторон знали о том, что указанное лицо не может быть медиатором, то можно ли говорить о том, что это соглашение заключено в соответствии с Законом о медиации. Этот вопрос представляется нам неоднозначным и требует более глубокого исследования. Но на настоящий момент мы считаем, что для того, чтобы соглашение считалось составленным в соответствии с Законом о медиации достаточно согласования всех условий, перечисленных в ст. 8 и письменного оформления. А соответствие этих условий требованиям Закона о медиации уже не является существенным для рассматриваемого вопроса. Иное толкование, опять же может привести к риску серьезных злоупотреблений.
Завершая рассмотрение этого принципа, отметим, что его действие во многом подрывается тем, что услуги медиатора могут в полном объеме оплачиваться одной из сторон. В этом случае медиатор по существу становится «слугой» этой стороны и о его независимости и беспристрастности можно говорить только условно. В данном случае остается уповать только на профессионализм и высокие моральные качества конкретного медиатора.
3. Участники процедуры медиации
Участниками процедуры медиации являются:
– стороны
– медиатор
– организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации
Также в этом разделе нами будет рассмотрен статус саморегулируемой организации медиаторов (далее «СОМ»), которая не участвует в процедуре медиации, но будет являться одной из ключевых фигур рынка медиативных услуг.
Стороны
В роли сторон в процедуре медиации выступают лица, желающие урегулировать спор с помощью процедуры медиации. Какие лица могут быть сторонами? Очевидно те, которые могут являться субъектами гражданских, трудовых и семейных правоотношений. Если споры, возникающие из этих отношений, могут быть урегулированы с помощью медиации, значит лица, способные быть субъектами этих отношений могут быть сторонами в процедуре медиации.
Таким образом, в качестве сторон могут выступать физические лица, юридические лица и публично-правовые образования. Присутствие последних в этом ряду предопределено тем, что публично-правовые образования могут быть субъектами не только публичных отношений, но и частных, о чем свидетельствует ст. 124 ГК РФ.
Далее мы не можем обойти стороной вопрос о представительстве в рамках процедуры медиации, который становится наиболее интересен в случае с несовершеннолетними физическими лицами. Закон о медиации никак не регулирует отношения представительства, поэтому нам остается руководствоваться только положениями ГК РФ о дееспособности малолетних и несовершеннолетних и представлениями о сущности процедуры медиации.
Потенциально возможно 3 ситуации:
- Законным представителем совершается сделка от имени малолетнего и в дальнейшем возникает спор по этой сделке. Кто должен быть стороной в процедуре медиации: законный представитель или малолетний? Поскольку сделка совершена законным представителем от имени малолетнего, и медиативное соглашение, являющееся в данном случае сделкой, будет заключаться этим законным представителем, то мы должны придти к выводу, что и стороной в процедуре медиации должен быть законный представитель. В данном случае малолетний не изъявляет свою волю на совершение сделки, его воля заменяется волей законного представителя, поэтому мы должны исключить малолетнего из процедуры медиации.
- Несовершеннолетний совершает сделку с письменного согласия законного представителя, но в дальнейшем возникает спор по этой сделке. Таким образом, для совершения сделки требуется наличие двух волеизъявлений: несовершеннолетнего и законного представителя. Если медиативное соглашение будет являться сделкой, то для его заключения потребуется как волеизъявление несовершеннолетнего, так и волеизъявление законного представителя. Поэтому в процедуре медиации должны одновременно участвовать и законный представитель, и несовершеннолетний.
- Несовершеннолетний или малолетний совершает сделку самостоятельно и в дальнейшем возникает спор по этой сделке. Если медиативное соглашение будет являться сделкой, причем такой сделкой, которую несовершеннолетний и малолетний могут совершать самостоятельно (статьи 26, 28 ГК РФ соответственно), то стороной в процедуре медиации может быть сам малолетний или несовершеннолетний. В противном случае нужно применять подходы, охарактеризованные выше в пунктах 1 и 2.
Отметим, что 3 рассмотренных ситуации относятся к случаям, когда медиативное соглашение является сделкой и его исполнение обязательно. В иных случаях стороной медиативного соглашения может быть малолетний или несовершеннолетний без участия законного представителя.
Медиатор
Согласно п.3 ст. 2 Закона о медиации:
«медиатор, медиаторы – независимое физическое лицо, независимые физические лица, привлекаемые сторонами в качестве посредников в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора».
Таким образом, медиатором может выступать только физическое лицо.
Как мы уже отмечали в ст. 15 Закона о медиации содержится ряд требований к фигуре медиатора. Так медиатор не вправе:
– быть представителем какой-либо стороны;
– оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;
– осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях.
Согласно п.3 ст. 15 Закона о медиации деятельность медиатора не является предпринимательской деятельностью. Она может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе.
Соответственно Закон о медиации выдвигает различные требования к профессиональным и непрофессиональным медиаторам. Пунктом 2 ст. 15 Закона о медиации устанавливаются следующие требования к непрофессиональному медиатору:
– достижение 18-летнего возраста;
– наличие полной дееспособности;
– отсутствие судимости.
Мы видим, что эти требования незначительны, поэтому заниматься медиацией на непрофессиональной основе может большинство граждан Российской Федерации, не имея специальной подготовки.
Требования к профессиональному медиатору установлены в п.1 ст. 16 Закона о медиации:
– достижение 25-летнего возраста;
– наличие высшего профессионального образования;
– прохождение курса обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством РФ.
Как мы можем заметить, к профессиональному медиатору не предъявляются требования наличия полной дееспособности и отсутствия судимости. Предполагается, что наличие образования и прохождения курса обучения с лихвой компенсируют эти недостатки.
Какие же существуют отличия в правовом статусе профессионального и непрофессионального медиатора? Какими возможностями наделяет медиатора соответствие требованиям, установленным п.1 ст. 16 Закона о медиации? В результате анализа содержания Закона о медиации были выявлены следующие отличия:
- Только профессиональный медиатор может осуществлять процедуру медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации.
- Только профессиональный медиатор может вступать в члены саморегулируемой организации медиаторов. Никаких дополнительных прав членство в этой организации не дает, а накладывает обязанности по соблюдению дополнительных требований, установленных непосредственно саморегулируемой организацией. Поэтому логика членства в саморегулируемой организации исчерпывается ускорением профессионального роста и увеличением доверия к медиатору как члену подобной организации.
Такое малое количество отличий, в том числе, предопределено желанием законодателя расширить российский рынок медиативных услуг.
Заострим наше внимание на первом из отличий – возможность осуществления медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда. Во-первых, необходимо определиться с причинами, по которым только профессиональный медиатор может вести медиацию по спору, переданному на рассмотрение суда. Закон о медиации (п.4 ст. 12) указывает только на одну особенность самой процедуры медиации по такому спору:
«Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения…»
Таким образом, необходимость особого профессионализма медиатора, осуществляющего содействие в разрешении спора, переданного на рассмотрение суда, можно оправдать тем, что такой медиатор должен понимать какие условия могут быть включены в мировое соглашение, а какие условия суд не утвердит в качестве такового.
Однако обратим внимание, что согласно п.4 ст 12 Закона о медиации медиативное соглашение «может быть» утверждено в качестве мирового соглашения. Значит, может быть и не утверждено. От кого это зависит решение вопроса об утверждении? В первую очередь, конечно, от сторон спора – пожелают ли они, чтобы медиативное соглашение было утверждено в качестве мирового соглашения. Во вторую очередь – от суда, которому необходимо установить: можно ли то, что согласовали стороны, утвердить в качестве мирового соглашения.
Однако если представить себе реальную ситуацию, то мы сразу поймем, что если медиативное соглашение не будет утверждено в качестве мирового, то смысл медиации в значительной мере теряется. Каковы последствия подобного неутверждения? Суд должен будет продолжить рассмотрение дела и вынести решение по существу. Таким образом, суд определит, какая из сторон в споре права, а какая нет.
Но какой тогда останется смысл заключенного медиативного соглашения? Вступая в процедуру медиации на стадии разрешения спора судом, стороны руководствуются в частности тем, что судебные тяжбы – это затратное дело, чем они закончатся еще неизвестно, поэтому лучше бы договорится. Но когда решение суда уже вынесено, все эти доводы испаряются, и остается лишь выигравшая сторона с возможностью принудительного исполнения решения суда.
Поэтому на наш взгляд медиативное соглашение, заключенное после передачи спора на рассмотрение суда всегда должно оформляться в качестве мирового соглашения. Хотя в качестве альтернативного варианта остается использование способов выхода из процесса с сохранением возможности дальнейшего обращения в суд, то есть когда суд выносит определение об оставлении заявления без рассмотрения.
Вторым вопросом, который встает в связи с особыми требованиями, предъявляемыми законом к медиатору по спору, переданному на рассмотрение суда, является вопрос о последствиях несоблюдения этих требований.
Например, может ли суд отказать в утверждении в качестве мирового соглашения медиативного соглашения, заключенного по итогам процедуры медиации с участием непрофессионального медиатора? Представляется, что нет. Как мы уже выяснили в данном случае медиативное соглашение – суть сделка. И если стороны желают заключить мировое соглашение, условия которого не противоречат закону и не нарушают прав других лиц, то суд не сможет отказать в утверждении этого соглашения со ссылкой на то, что оно было достигнуто сторонами в результате процедуры медиации с участием непрофессионального медиатора. Поэтому потенциальные последствия несоблюдения требований к медиатору необходимо искать в другом месте.
Статьями 2 и 4 Закона о внесении изменений в связи с принятием закона о медиации были внесены изменения в АПК и ГПК, согласно которым суд может отложить судебное разбирательство на срок, не превышающий 60 дней, в случае если стороны примут решение о проведении процедуры медиации. На наш взгляд при несоблюдении требований к медиатору суд не должен откладывать дело. Поэтому если в решении о проведении процедуру медиации, которое стороны предоставляют суду, указан непрофессиональный медиатор, то суд не должен откладывать дело. Именно в этом заключаются негативные последствия несоблюдения требований к медиатору.
Саморегулируемая организация медиаторов
Строго говоря, эта организация никак не участвует в процедуре медиации, но мы не можем обойти её стороной, поскольку идея саморегуляции положена законодателем в основу всей деятельности медиаторов.
Правовое положение и функции СОМ определены в ст.ст. 18 и 19 Закона о медиации. СОМ может существовать в форме ассоциаций (союзов) и некоммерческих партнерств. Свой статус эта организация получает с момента внесения сведений о ней в реестр СОМ.
Для того, чтобы быть внесенной в реестр, организация должна отвечать следующим требованиям (п.4 ст. 18 Закона о медиации):
– объединение в составе саморегулируемой организации медиаторов в качестве ее членов не менее чем ста физических лиц, осуществляющих деятельность медиаторов на профессиональной основе, и (или) не менее чем двадцати организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Указанные лица и организации должны соответствовать установленным настоящим Федеральным законом требованиям к членству в такой организации;
– наличие утвержденного порядка осуществления контроля за качеством работы членов саморегулируемой организации медиаторов и принятого кодекса профессиональной этики медиаторов
– соответствие иным требования, установленным Федеральным законом от 1 декабря 2007 года N 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях».
Применительно к первому требованию необходимо отметить два момента. Во-первых, закон говорит о том, что СОМ должны иметь не менее 100 профессиональных медиаторов и (или) не менее 20 организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Не ясно, почему законодатель одновременно употребляет союзы «и» и «или». Если бы использовался только союз «и», то было бы понятно, что СОМ должны одновременно включать 100 профессиональных медиаторов и 20 организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Если бы использовался только союз «или», то опять же было бы очевидно, что для статуса СОМ организации достаточно иметь либо 100 профессиональных медиаторов, либо 20 организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, в качестве своих членов.
Но одновременное употребление союзов «и» и «или», причем, судя по всему, в альтернативном соотношении (либо «и», либо «или), не позволяет понять, что хотел сказать законодатель. То или иное толкование приведет нас к выводу, что один из союзов является лишним. Несмотря на то, что такое толкование, при котором не учитываются отдельные слова, употреблённые законодателем, считается неправильным, в этом случае без него не обойтись.
На наш взгляд, предпочтение следует отдать союзу «или». Таким образом, для статуса СОМ организации достаточно иметь либо 100 профессиональных медиаторов, либо 20 организаций. Такое решение предопределено тем, что, как уже отмечалось, СОМ может существовать в том числе в форме ассоциации (союза), а в силу ст. 121 ГК РФ членами ассоциации (союза) могут быть только юридические лица. Очевидно, что юридическим лицом может быть только организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, но не отдельный медиатор. Значит, организация может иметь статус СОМ, имея 20 организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, в качестве членов и не имея ни одного медиатора.
Во-вторых, закон говорит о том, что члены СОМ
«должны соответствовать установленным настоящим Федеральным законом требованиям к членству в такой организации».
Во всем Законе о медиации содержится только одно такое требование. В силу п. 8 ст. 18:
«Медиатор, осуществляющий деятельность на профессиональной основе, и организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут быть членами только одной саморегулируемой организации медиаторов».
Основные функции СОМ установлены в ст. 19 Закона о медиации. Так, например, СОМ:
– разрабатывает и утверждает стандарты и правила профессиональной деятельности медиаторов;
– разрабатывает и утверждает правила деловой и профессиональной этики медиаторов, в том числе кодекс профессиональной этики медиаторов;
– разрабатывает правила проведения процедуры медиации;
– устанавливает и применяет меры дисциплинарного воздействия в отношении своих членов и т.д.
Таким образом, мы видим, что законодатель предпочел передать полномочия по установлению правил проведения самой процедуры медиации, дополнительных требований к личности медиаторов и их деятельности и даже полномочие по применению санкций за несоблюдение установленных требований на уровень саморегулируемых организаций. А сам ограничился лишь установлением общего регулирования. Такой подход, на наш взгляд, полностью себя оправдывает и позволит создать условия, в наибольшей степени способствующие развитию медиации в РФ.
Организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации.
В соответствии с п.4 ст. 2 Закона о медиации
«организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, – юридическое лицо, одним из основных видов деятельности которого является деятельность по организации проведения процедуры медиации, а также осуществление иных предусмотренных настоящим Федеральным законом действий».
Задача этого субъекта состоит в создании условий для нормального проведения процедуры медиации. Стороны спора могут обратиться не к конкретному медиатору, а к такой организации. Тогда она сможет рекомендовать сторонам кандидатуру медиатора, определит порядок проведения процедуры медиации. В силу п.3 ст. 11 Закона о медиации в правилах проведения процедуры медиации должны быть указаны:
- виды споров, урегулирование которых проводится в соответствии с данными правилами;
- порядок выбора или назначения медиаторов;
- порядок участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;
- сведения о стандартах и правилах профессиональной деятельности медиаторов, установленных соответствующей организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;
- порядок проведения процедуры медиации, в том числе права и обязанности сторон при проведении процедуры медиации, особенности проведения процедуры медиации при урегулировании отдельных категорий споров, иные условия проведения процедуры медиации
Мы можем заметить, что организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, может устанавливать собственные стандарты и правила профессиональной деятельности медиаторов. А в силу п.7 ст. 15 эта организация может устанавливать любые дополнительные требования к персоне медиатора.
Таким образом, роль саморегулируемых организаций в части установления высокой планки профессионального уровня медиаторов, являющихся её членами, во многом снижается. Принадлежность медиатора к той или иной организации имеет значения для сторон спора только в плане гарантий качественности услуг, оказываемых этим медиатором. А поскольку организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, может самостоятельно устанавливать стандарты и правила профессиональной деятельности медиатора, то она, как и СОМ, сможет гарантировать определенный профессиональный уровень медиаторов.
4. Юридическое оформление процедуры медиации
Вся процедура медиации опосредуется тремя соглашениями:
– соглашение о применении процедуры медиации
– соглашение о проведении процедуры медиации
– медиативное соглашение
Далее мы подробнее рассмотрим каждое из них в отдельности.
Соглашение о применении процедуры медиации
Согласно п.5 ст. 2 Закона о медиации
«соглашение о применении процедуры медиации – соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением».
Таким образом, в соглашении о применении процедуры медиации стороны выражают свою волю на урегулирование существующих или будущих споров в рамках процедуры медиации. Нетрудно заметить сходство с третейским соглашением. Основным отличием выступает отсутствие процессуальной составляющей в соглашении о применении процедуры медиации. Третейское соглашение изменяет подведомственность по спору сторон и является основой для разрешения спора третейским судом, осуществляющим юрисдикционную деятельность так же, как и государственные суды. В отличие от него, соглашение о применении процедуры медиации не связано с публичными процессуальными отношениями.
Встает вопрос о правовой природе соглашения о применении процедуры медиации. Первое, что просится на ум – признать его договором, то есть юридическим фактом гражданского права. Однако в силу п.1 ст. 420 ГК РФ
«Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей».
Какие гражданские права и обязанности возникают, изменяются или прекращаются в связи с заключением соглашения о применении процедуры медиации? Увы, таковых мы найти не сможем. Более того, исходя из анализа текста Закона о медиации, можно сказать, соглашение о проведении процедуры медиации само по себе вообще не имеет никакого правового значения. Несмотря на заключения этого соглашения, любая из сторон может отказаться от обращения к процедуре медиации, процедура медиации может быть проведена и без этого соглашения и т.д.
Тогда возникает вопрос: а зачем вообще законодатель ввел это соглашение? Мы полагаем, что это было сделано ради установления нормы пункта 1 ст. 4 Закона о медиации:
«В случае, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права».
Условия договора, по которым стороны обязуются не обращаться в суд, традиционно признаются недействительными как направленные на ограничение правоспособности. Однако в данном случае возможность ограничения прямо предусмотрена законом и поэтому допустима (см. п.3 ст. 22 ГК РФ).
Таким образом, само по себе соглашение о применении процедуры медиации не порождает обязательств сторон не обращаться в суд. Но в рамках этого соглашения сторонами может быть отдельно оговорено условие об установлении обязательства с отрицательным содержанием – не обращаться в суд в течение определенного срока. По смыслу Закона о медиации такое условие может быть установлено только в соглашении о применении процедуры медиации, и не может выступать самостоятельным условием гражданско-правовых договоров.
Намерение законодателя в данном случае понятно – он хотел ввести возможность установления обязательства не обращаться в суд, но только применительно к процедуре медиации. Поэтому подобное условие может существовать только в рамках соглашения о применении процедуры медиации.
Однако, как мы уже выяснили, само по себе это соглашение не влечет никаких правовых последствий. Поэтому на практике стороны смогут включать условие об ограничении обращения в суд в любые договоры, прикрыв его соглашением о применении процедуры медиации. Это создаст широкие возможности для злоупотреблений, особенно в отношениях, где одна из сторон является экономически более сильной и может «продавить» включение подобного условия в договор.
Представим ситуацию: работодатель заключает с работником соглашение о применении процедуры медиации, и включает в него условие о том, что стороны обязуются не обращаться в суд в течение срока, отведенного для проведения процедуры медиации. Далее, работодатель увольняет работника, а последний хочет оспорить это незаконное увольнение. Общий срок проведения процедуры медиации – 60 дней. Срок исковой давности по искам о восстановлении на работе – 1 месяц. Работодатель не заключает соглашение о проведении процедуры медиации, поэтому течение срока исковой давности не приостанавливается. Будет ли в этом случае действовать условие об ограничении на обращение в суд? Представляется, что нет, иначе будет нарушено право на судебную защиту, гарантированное Конституцией РФ.
В ситуациях аналогичных описанной суды, скорее всего, будут ориентироваться на заключительные положения п.1 ст. 4 Закона о медиации, согласно которым условие об ограничении обращения в суд не действует
«если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права».
В тоже время, очевидно, что эта формулировка не должна пониматься таким образом, что действие условия об ограничении обращения в суд поставлено в зависимость от усмотрения любой из сторон. Условие только тогда не будет действовать, когда его соблюдение ставит под угрозу возможность защиты прав одной из сторон.
Необходимо разобраться с последствиями нарушения этого условия. Как говорится в п.1 ст. 4 Закона о медиации:
«…если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства».
Что означает формулировка «суд признает силу этого обязательства»? Во-первых, суд может оставить поданный иск без движения по мотиву несоблюдения досудебного порядка урегулирования спора.
Во-вторых, на наш взгляд, речь идет о том, что п.1 ст. 4 Закона о медиации санкционирует возможность установления гражданско-правового обязательства, содержанием которого является обязанность воздержания от обращения в суд. Поэтому последствием нарушения этого обязательства будет наступлении мер гражданско-правовой ответственности: общих – возмещение убытков и специальных – например, взыскание неустойки.
Соглашение о проведении процедуры медиации
Согласно п.6 ст. 2 Закона о медиации:
«соглашение о проведении процедуры медиации – соглашение сторон, с момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами».
Таким образом, это соглашение является отправной точкой процедуры медиации. В силу п.4 ст. 7 Закона о медиации
«Проведение процедуры медиации начинается со дня заключения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации».
Поэтому именно с момента заключения соглашения о проведении процедуры медиации приостанавливается течение срока исковой давности по спорным требованиям.
Статьёй 8 Закона о медиации устанавливаются требования к оформлению и содержанию этого соглашения. Оно должно быть заключено в письменной форме. И в нем должны содержаться сведения:
– о предмете спора;
– о медиаторе, медиаторах или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;
– о порядке проведения процедуры медиации;
– об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;
– о сроках проведения процедуры медиации.
Заметим, что восполняющая норма есть только для условия об участии сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации – стороны несут эти расходы в равных долях (п.2 ст. 10 Закона о медиации). Остальные условия должны быть оговорены в соглашении о проведении процедуры медиации. В противном случае возникнет риск того, что течение исковой давности не будет приостановлено, поскольку соглашение составлено не в соответствии с Законом о медиации.
Необходимо рассмотреть вопрос о правовой природе этого соглашения. Оно не является гражданско-правовым договором, поскольку не порождает, не изменяет, и не прекращает гражданские права и обязанности. Однако его заключение влечет приостановление течения срока исковой давности. Поэтому его можно отнести к разряду юридических фактов гражданского права.
Какое место в системе юридических фактов занимает это соглашение? Очевидно, что его совершение зависит от воли сторон, поэтому оно относится к числу юридических действий, причем правомерных. Как мы уже выяснили, это соглашение не является сделкой. Это подтверждается и тем, что течение исковой давности приостанавливается, независимо от того направлена ли на это воля сторон, или нет. Поэтому заключение соглашения о проведении процедуры медиации относится к числу юридических поступков.
Кроме того, это соглашение носит процедурный характер в том смысле, что оно открывает дорогу самой процедуре медиации и в нем закрепляются некоторые условия проведения этой процедуры.
Заметим, что соглашение о проведении процедуры медиации нельзя путать с договором, по которому медиатор обязывается оказать соответствующие медиативные услуги. Этот договор является обычным гражданско-правовым договором, относящимся к группе договоров об оказании услуг. Закон о медиации не уделяет ему никакого внимания, поэтому регулирование отношений сторон по этому договору будет определяться его условиями и общими положениями главы 39 ГК РФ.
Медиативное соглашение
Согласно п.7 ст 2 Закона о медиации
«медиативное соглашение – соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме».
Медиативное соглашение должно быть заключено в письменной форме и в нем должны содержаться сведения о
– сторонах,
– предмете спора,
– проведенной процедуре медиации,
– медиаторе,
– согласованных сторонами обязательствах, условиях и сроках их выполнения.
Таким образом, если по итогам медиации стороны не пришли к согласию ни по одному из спорных моментов, то стороны заключают не медиативное соглашение, а соглашение о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям.
В силу ст. 14 Закона о медиации заключение медиативного соглашения является основанием для прекращения процедуры медиации.
Наиболее интересным является вопрос о том, какие условия могут быть включены в содержание медиативного соглашения. То есть о чем могут договориться стороны по итогам процедуры медиации.
Напомним, что в соответствии с п.4 ст. 12 Закона о медиации, медиативное соглашение по спору, возникшему из гражданских правоотношений, представляет собой гражданско-правовую сделку. Заметим, что, учитывая п.2 ст. 1 Закона о медиации, можно утверждать, что законодатель исходит из узкого понимания гражданского права и гражданских правоотношений. И семейные правоотношения не являются видом гражданско-правовых. Означает ли это, что медиативное соглашение по спору, возникшему из семейных правоотношений, не будет являться сделкой? Нет. Несмотря на формулировки, используемые законодателем в Законе о медиации, семейное право остается подотраслью гражданского, и соглашение супругов, разрешающее их спор, может являться сделкой.
Если медиативное соглашение является сделкой, то исполнение его условий является обязательным для сторон. Однако принцип добровольности исполнения медиативного соглашения предполагает возможность включения в него и иных условий, которые не могут быть квалифицированы как сделка, например обещания принести публичные извинения.
Таким образом, в медиативном соглашении стороны могут предусмотреть абсолютно любые условия. Никаких ограничений в этом плане нет и быть не может. Однако исполнение медиативного соглашения будет обязательным только в том случае, если оно представляет собой сделку. В иных случаях, когда медиативное соглашение является декларацией о намерениях и не порождает никаких правовых последствий, его исполнение будет основано на доброй воле каждой из сторон и не сможет быть обеспечено принудительной силой государства.
5. Течение процедуры медиации во времени
В заключение рассмотрим вопрос о продолжительности процедуры медиации, поскольку от его понимания зависит и правильность исчисления срока, на который приостанавливается течение исковой давности.
Как мы уже отмечали, процедура медиации начинается со дня заключения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации. Срок её проведения указывается в самом соглашении о проведении процедуры медиации. Однако в силу п.1 ст. 13 Закона о медиации
«медиатор и стороны должны принимать все возможные меры для того, чтобы указанная процедура была прекращена в срок не более чем в течение шестидесяти дней».
Таким образом, по общему правилу продолжительность процедуры медиации не может превышать 60 дней. В соответствии с п.2 ст. 13 Закона о медиации этот срок может быть увеличен только в исключительных случаях по соглашению сторон и с согласия медиатора. В любом случае этот срок не должен превышать 180 дней. А применительно к процедуре медиации по спору, переданному на рассмотрение суда – её продолжительность не может превышать 60 дней.
В ст. 14 Закона о медиации перечислены основания прекращения процедуры медиации:
– заключение сторонами медиативного соглашения – со дня подписания такого соглашения;
– заключение соглашения сторон о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям – со дня подписания такого соглашения;
– заявление медиатора в письменной форме, направленное сторонам после консультаций с ними по поводу прекращения процедуры медиации ввиду нецелесообразности ее дальнейшего проведения, – в день направления данного заявления;
– заявление в письменной форме одной, нескольких или всех сторон, направленное медиатору, об отказе от продолжения процедуры медиации – со дня получения медиатором данного заявления;
– истечение срока проведения процедуры медиации – со дня его истечения.
С прекращением процедуры медиации связывается и возобновление течения срока исковой давности. Поэтому все перечисленные выше обстоятельства относятся к числу юридических фактов гражданского права. Пятое основание является событием, а остальные – юридическими поступками. Логика размышлений здесь может быть применена та же, что и применительно к соглашению о проведении процедуры медиации.
________________________________________________________
Благодарим за прочтение статьи. Теперь рекомендуем вам:
- Позвонить по телефону 8 (812) 920-64-71 и уточнить возникшие вопросы или записаться на консультацию.
- Прочитать о посреднических услугах медиатора, предоставляемых нашей компанией.